El «periculum in mora» como requisito para la adopción de medidas cautelares

1. Introducción a la tutela cautelar. principios generales.

La justicia cautelar es un derivado directo del principio constitucional de la tutela judicial efectiva. Su finalidad esencial es asegurar que cuando se obtenga una sentencia sobre el fondo del recurso contencioso administrativo, la situación acaecida por la actuación de la administración en cumplimiento del acto recurrido, sea ya irreversible. Así pues, la tutela cautelar persigue que el tribunal apoderado ordene cuantas medidas fuesen necesarias para asegurar la efectividad de la sentencia a intervenir en el futuro. Como su nombre lo indica las medidas cautelares serán siempre medidas provisionales.

“Los ciudadanos tienen derecho a acceder a los Tribunales y, una vez obtenida una resolución favorable que ésta se ejecute. Sin embargo, ello no sería posible sin el reconocimiento de la justicia cautelar cuyo fin primordial es, precisamente, garantizar el posible derecho que sea declarado por el órgano jurisdiccional, y evitar, en consecuencia, que sus pronunciamientos devengan ineficaces o de imposible cumplimiento¹.

Las medidas cautelares podrán adoptarse en cualquier estado del proceso y no están limitadas, sino que podrán adoptarse cuantas se consideren necesarias para asegurar la efectividad de la sentencia. Hoy día, el género de las medidas cautelares no puede quedar limitado, a una sola especie: la suspensión del acto o disposición impugnada². Este criterio doctrinal y jurisprudencial fue recogido por nuestra Ley No. 13-07, de Transición hacia el Control Jurisdiccional de la Actividad Administrativa del Estado, al establecer en su artículo 7 que “se adoptará la medida cautelar idónea”, sin hacer mayores especificaciones y dejando, por tanto, en libertad al juez de cual medida poder ordenar.

Obviamente que la justicia cautelar colide con un principio primordial del derecho administrativo como lo es la ejecutoriedad del acto administrativo no obstante hay sido impugnado por el administrado. ¿Qué justifica entonces la adopción en ciertos casos de medidas cautelares?

Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández razonan al respeto como primer justificativo, la larga duración de los procesos, más la facilidad (utilizada con bastante normalidad) que permite el abuso de la Administración, dispensada de pedir ayuda judicial y capaz de desplazar a la otra parte la carga de sostener largos procesos, que ya inicialmente pueden apreciarse abusivos o de escasa justificación.

Agregan dichos autores, en segundo orden, que la cada día más intensa actividad judicial (en todos los órdenes jurisdiccionales y también en el contencioso administrativo) se alimenta sobre todo de quienes, siendo conscientes de no tener la razón, intentan agotar al contrario, al menos para retrasar la hora del cumplimiento de sus obligaciones y aun el beneficio económico que el simple retraso de ese cumplimiento inexorablemente implica, sin que los intereses legales de demora, también condicionados, compensen ese beneficio injusto³.

Un breve repaso por la jurisprudencia española refuerza aun más la inexorable necesidad de que todo sistema de administración de justicia contenciosa administrativa requiere contar con la tutela cautelar. Veamos.

El Tribunal Constitucional de España en Sentencia del 17 de diciembre de 1992 expuso que “la prerrogativa de la ejecutoriedad no puede desplegarse libre de todo control jurisdiccional y debe el legislador, por ello articular… las medidas cautelares que hagan posible el control que la Constitución exige el mandato de plena justiciabilidad del actuar administrativo”.

En otra decisión dicho Tribunal argumentó que las medidas cautelares responden “a la necesidad de asegurar, en su caso, la efectividad del pronunciamiento futuro del órgano jurisdiccional” para así evitar que un fallo “quede desprovisto de la eficacia por la conservación o consolidación irreversibles de situaciones contrarias a derecho o interés reconocido por el órgano jurisdiccional en su momento”. (Sentencia 218/1994).

Sánchez Morón en su obra “Derecho Administrativo” resume que el Tribunal Constitucional, “si bien entiende que la regla general de ejecutividad inmediata de los actos administrativos no es contraria a la Constitución, pues tiene su fundamento en el principio de eficacia administrativa que sanciona su artículo 103.1 (STC 22/1984), considera también que la tutela cautelar, esto es, el derecho a solicitar medidas cautelares en el proceso para asegurar la eficacia de la sentencia y a obtener una resolución fundada al efecto, forma parte del contenido del derecho a la tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24.1 de la Constitución (STC 14-1992, 148/1993 y, sobre todo 76/1996 en adelante)”⁴.

En opinión de Rodríguez Arana, la clave del tema es evitar que se consoliden situaciones irreversibles que, obviamente, la indemnización a posteriori puede no restaurar.⁵

En la misma línea del Tribunal Constitucional se ha pronunciado también el Tribunal Supremo Español (Auto del 2 de noviembre del 1993), al expresar que “la potestad jurisdiccional no se agota con la declaración del derecho sino que se consuma en la consecución del derecho declarado, lo que presupone la facultad de adoptar medidas, garantías o cautelar precisas a fin de preservar la eficacia de lo resuelto”. Mas recientemente ha dicho (Sentencia del 10 de noviembre 2003) que “en el proceso administrativo, la justicia cautelar tiene determinadas finalidades específicas, incluso con trascendencia constitucional, que pueden cifrarse genéricamente en construir un límite o contrapeso a las prerrogativas exorbitantes de la administración, con el fin de garantizar una situación de igualdad, con respecto a los particulares, ante los Tribunales, sin la cual sería pura ficción la facultad de control o fiscalización de la actuación administrativa.”

No podemos culminar estos principios generales de la tutela cautelar sin citar las palabras del Tribunal de Justicia de Luxemburgo que en sentencia del 19 de julio de 1990 (caso Factortame) expuso lo siguiente: “la necesidad del proceso para obtener la razón no ha de convertirse en un daño para el que tiene la razón”

2. ¿Qué debemos entender por periculum in mora?

En primer lugar, ha de señalarse que conforme a doctrina y jurisprudencia consolidada existen 2 presupuestos elementales para la adopción de medidas cautelares: i) el periculum in mora, que es el objeto de estudio en estos momentos, y ii) el fumus boni iuris, que es la apariencia de buen derecho del recurso contencioso administrativo, es decir, el buen olor a derecho del recurso que impugna el acto cuya tutela cautelar es perseguida. Algunas legislaciones y la jurisprudencia también agregan como tercer elemento el hecho de que no se derive perturbación o afectación grave al interés general como consecuencia de una medida cautelar. La legislación dominicana consagra estos 3 requisitos e incluso prevé lo que en algunos casos se advierte como una especie de cuarto elemento, que es la posibilidad de prestación de fianza por parte del solicitante de la tutela cautelar. En este breve trabajo nos referiremos única y exclusivamente al periculum in mora y la correlación que existe entre éste y la afectación al interés general que puede derivarse.

Para Carmen Chinchilla, “lo que justifica la adopción de medidas cautelares frente a la actuación administrativa impugnada en un recurso contencioso-administrativo es la existencia de un daño (periculum), ya producido o de inminente producción, causado por una actuación administrativa, y de una entidad y características tales que va a resultar irreparable o de difícil reparación el día en el que, tras la tramitación del proceso (mora), finalmente se dicte la sentencia que le ponga fin y declare el derecho del recurrente. Así, pues, la razón de ser de las medidas cautelares es el periculum in mora, esto es, la necesidad de adoptar las medidas necesarias para evitar la tutela judicial, otorgada en la sentencia, pueda perder su efectividad debido debido al tiempo que necesariamente tiene que transcurrir hasta que pueda ser dictada.”⁶

La doctrina española continúa señalando que el periculum in mora es el peligro que se deriva de la inmediata ejecución del acto administrativo en conjunción con el necesario transcurso del tiempo de cara a resolver el incidente cautelar.7

La Sala Tercera del Tribunal Supremo Español, por su parte, en lo que respecta al periculum in mora, ha dicho lo siguiente: “El periculum in mora, según su configuración tradicional, en lo que se traduce es en la necesidad de que, al menos indiciariamente, se constate que la ejecución del acto administrativo objeto de impugnación podrá tener una incidencia lesiva sobre los intereses o derechos del recurrente, de tal entidad o naturaleza que, en el supuesto de que la impugnación jurisdiccional tenga éxito, el resultado procesal obtenido resultará inútil para reparar de manera satisfactoria la lesión producida.”⁸

Como se desprende de estos criterios doctrinales y jurisprudenciales la justificación misma de la tutela cautelar explica por sí mismo lo que es el elemento o presupuesto denominado periculum in mora. Es decir, que para ordenar una medida cautelar, en principio, basta comprobar que el recurrente pueda sufrir un perjuicio irreparable que haría ineficaz la sentencia sobre el fondo, en caso de no obtener preventivamente el beneficio de la tutela cautelar. El periculum in mora es pues la esencia de las medidas cautelares. Parejo Alfonso reseña que “para la jurisprudencia, éste (el periculum in mora) es el criterio rector, pues el objeto mismo de la medida cautelar consiste en asegurar las resultas del proceso evitando que la sentencia que se dicte no pueda llevarse a puro y debido efecto”.⁹

3. La conjunción entre el peligro en la demora y la perturbación del interés general.

Un tema interesante que ha tenido que debatir la doctrina y sobretodo la jurisprudencia es el enfrentamiento que en muchos casos sucede entre el daño que sufre un particular si no obtiene la justicia cautelar (periculum in mora) y el perjuicio o afectación a terceros que puede ocasionar la obtención por un particular de una medida cautelar.

Parejo Alfonso plantea la disyuntiva, citando jurisprudencia española, diciendo que el periculum in mora presupone el principio de autotutela administrativa y el que con él engarza: el de eficacia administrativa, de suerte que han de armonizarse y coordinarse la evitación del daño a los intereses públicos que pueda derivarse de la medida cautelar y la de los daños y perjuicios que de la ejecución administrativa puedan derivarse para el recurrente (Auto del Tribunal Supremo de España de 6 y 8 de marzo del 2001).¹⁰

Sobre esta conjunción de 2 elementos a ser tomados en cuenta para la adopción de medidas cautelares, García de Enterría encabeza la parte de la doctrina que inclina la balanza más a favor del recurrente al entender que “obtener una medida cautelar es fruto de un derecho fundamental, como hemos visto que el Tribunal Constitucional ha declarado y, por tanto, no pueden oponerse a su efectividad la invocación de meros intereses, ni de los generales que la Administración siempre invocará como gestor típico que es de los mismos, ni menos aún, de un tercero. A un derecho fundamental sólo podrá oponerse otro derecho fundamental, que ha de dictarse conforme al imperio de la ley y no intentando ponderar los intereses respectivos de las partes. La calificación que hace el artículo 130 de que la perturbación de tales intereses ha de ser grave para poder denegar la medida cautelar, ha de interpretarse de forma restrictiva, para comprender únicamente los conflictos con otros derechos fundamentales, bien de un tercero, bien de los que puedan resultar protegidos por la específica actuación administrativa”¹¹

La jurisprudencia española no ha sido tan extremista siguiendo la línea doctrinal de García de Enterría, y ha preferido pronunciarse más moderadamente. Veamos al respecto, los comentarios de Parejo Alfonso comentado la jurisprudencia española: “la interpretación en este punto del régimen legal de la tutela cautelar conduce a la conclusión de que, aún concurriendo el presupuesto necesario (que el recurso pueda perder su finalidad legítima), la adopción de medida cautelar puede ser denegada, siempre que se aprecie perturbación grave de los intereses generales o de tercero, lo que obliga a efectuar siempre un juicio comparativo de todos los intereses en juego; juicio que, en todo caso, debe atender a las circunstancias particulares de cada situación y requiere una motivación acorde con el proceso lógico efectuado para justificar la adopción o no de la medida (Auto del Tribunal Supremo de 21 de marzo del 2001).¹²

Puede todo esto resumirse rescatando que la medida cautelar es posibles otorgarla cuando exista una conclusión positiva sobre la concurrencia de peligro real, capaz – con algo grado de probabilidad- para provocar una ulterior situación de pérdida por el recurso de su finalidad legítima. Pero aún dándose esta posibilidad cabe denegar la tutela cautelar, cuando de su otorgamiento pueda seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero, lo cual requiere un juicio prospectivo sobre el peligro de actualización de la situación de perturbación grave, que es un concepto jurídico indeterminado, referida tanto a un interés público, como a un interés privado (que debe ser suficientemente identificado y valorado). Además el juez cautelar puede denegar la medida cautelar, no obstante estar presente el requisito señalado, si se aprecia con evidencia que no se encuentran las situaciones previstas para tal impugnación.¹³

1. González Rivas, Juan José y Aranguren Pérez, Ignacio. Comentarios a la ley de reguladora de la jurisdicción contenciosa administrativa 29/1998, de 13 de julio. Ed. Arazandi. 2006. Pág. 978.
2. Ibidem. Pág. 978-979
3. García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás Ramón. Curso de derecho administrativo. Tomo II. 12va edición. Reimpresión. Madrid, 2005. Pág. 647
4. Sánchez Morón. Miguel. Derecho Administrativo. Parte General. 3ra Edición. Madrid, 2007. Pág. 886.
5. Rodríguez Arana, Jaime. Las medidas cautelares en la jurisdicción contenciosa administrativa en España. [Homenaje al Dr. Jorge Fernández Ruiz]. Pág. 303.
6. Chinchilla, Carmen. “La importancia de la Tutela Cautelar en el Proceso Contencioso Administrativo.” En publicación: “Seminario Internacional: Procedimiento Administrativo y Jurisdicción Contenciosa Administrativa: Garantía del Estado de Derecho.” Primera Edición, junio 2006, PARME, Pág. 105
7. Rodríguez Arana, Jaime. Ob. cit. Pág. 313-314
8. Sentencia Tribunal Supremo de España. Sección Séptima del 22 de junio de 2004.
9. Parejo Alfonso, Luciano. Derecho Administrativo. Ed. Ariel. 2003, Barcelona. Pág. 1197 10 Ibidem.
10. García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás Ramón. Ob. Cit. Pág. 650-651
11. Parejo Alfonso, Luciano. Ob. Cit. Pág. 1198. 13 Ibidem.