El Ius Variandi como potestad de la Administración en los contratos administrativos.

1. La justificación de potestades de la administración pública en los contratos.

La característica cuya importancia obliga al estudio de los contratos administrativos es el régimen jurídico que les aplica; un régimen jurídico de derecho público con reglas exorbitantes del derecho común, que otorgan a la Administración Pública prerrogativas de las que sólo ella puede disponer. De no ser por estas potestades exorbitantes, probablemente los administrativistas no habrían dedicado tanto estudio en elaborar toda una doctrina sobre los contratos administrativos, en defender su naturaleza independiente de los contratos de derecho privado y en debatir el o los elementos diferenciadores entre unos y otros tipos de contratos.

Este tipo de potestades son una demostración de que en un contrato administrativo las partes no se encuentran en una situación de igualdad jurídica. Esta desigualdad es la que facilita la inserción muchas veces de las denominadas “cláusulas exorbitantes”, que no requieren estar textualmente en la letra del contrato pues son parte del régimen exorbitante del contrato administrativo. La doctrina argentina ha señalado que en los contratos administrativos “una de las partes, el ente público, se sostiene, goza de privilegios y potestades, aceptadas voluntariamente por el cocontratante particular, que colocan al primero en un nivel de superioridad jurídica. Esta superioridad tiene su correlativa subordinación en el cocontratante que es además administrado”1.

No debe confundirse el contrato administrativo con un simple contrato de adhesión del derecho privado, pues el contrato administrativo va más lejos que los ordinarios contratos de adhesión, pues en estos últimos las partes se hayan en una desigualdad de hecho; mientras que en el contrato administrativo la desigualdad es de derecho, vale decir jurídica.

“La subordinación que puede existir en el contrato de derecho privado, será en la prestación, respecto al hacer o no hacer, al dar o no dar, como ocurre en las servidumbres. Pero ella difiere sustancialmente de la otra subordinación jurídica del contrato administrativo, que se refiere al régimen de ejecución y rescisión del contrato, no a la naturaleza o clase de la prestación”2.

Esta desigualdad jurídica o estado de subordinación en que se encuentra el contratista frente a la Administración Pública tiene su fundamento en la desigualdad de objetivos que tienen ambas partes del contrato. Por un lado tenemos, que el cocontratante de la administración persigue un interés económico privado; mientras que la Administración Pública tiene un interés público y social, en consecuencia, se impone la finalidad pública de la administración sobre la finalidad privada del cocontratante.

La desigualdad jurídica trae como consecuencia las prerrogativas o poderes de que disfruta la administración en este tipo de contratos, y que nos sintetiza el administrativista Miguel Angel Berçaitz de la siguiente manera: “a) adaptación a las necesidades públicas colectivas, variando consiguientemente, dentro de ciertos límites, condiciones y circunstancias, la naturaleza y extensión de las obligaciones a cargo del cocontratante, b) ejecutar el contrato por sí o por un tercero, en caso de incumplimiento o mora del cocontratante, en forma directa y unilateral y por cuenta de éste; y c) dejarlo sin efecto directa y unilateralmente, en caso de incumplimiento del cocontratante o cuando las necesidades públicas colectivas lo exijan”3. Obviamente que esta enumeración aparte de ser superficial, al día de hoy queda corta pues tanto la doctrina como la jurisprudencia han ido ampliando y delimitando cada una de las potestades. Una enumeración de potestades más completo sería el siguiente: Poder de dirección y control, facultad sancionadora, inaplicación de la “exceptio non adimpleti contractus”, modificación unilateral del contrato (ius variandi), interpretación unilateral del contrato, rescisión unilateral del contrato y extensión del contenido contractual a terceros.

El particular que contrata con la administración acepta esta desigualdad puesto que a él se le considera un colaborador del servicio público, un colaborador de la administración, en su misión de satisfacer las necesidades de la población. Este sabe que “las obligaciones que contrae no tienen la misma rigidez que las obligaciones contractuales civiles y que, como aquellas se han convenido en tanto que son útiles al eficaz cumplimiento de las atribuciones del Estado, tendrían que quedar subordinadas a ellas e irse ajustando a las variaciones que las mismas exijan para poder dar adecuada satisfacción a las necesidades colectivas”4.

2. La noción de ius variandi.

El ius variandi es la potestad o privilegio de que goza la Administración Pública de modificar unilateralmente sin consentimiento del particular contratante, alguna de las cláusulas, prestaciones u obligaciones del contrato. Lógicamente que esa potestad de modificación unilateral o ius variandi le corresponde única y exclusivamente a la Administración Pública.

La referida potestad no requiere al igual que el resto de potestades exorbitantes estar expresamente en la letra del contrato ni en el pliego de condiciones, sino que ella subsiste en todo contrato que por su naturaleza se considere contrato administrativo. En este trabajo no nos detendremos en el estudio de los criterios o elementos diferenciadores de los contratos administrativos de los contratos de derecho privado.

Contrario a los contratos privados en que rige el principio de la inmutabilidad y donde, en principio, sólo el mutuo consentimiento de los contratantes puede modificar el contrato; en los contratos administrativos sí es posible que la administración introduzca de manera unilateral cambios en las prestaciones de su contratista, bien sea aumentándolas o disminuyéndolas según sean las exigencias del fin público y del interés general.

“La posibilidad de modificar el contrato administrativo no es consecuencia de la mutabilidad de los mismos, sino que la mutabilidad es consecuencia del carácter administrativo del contrato”5.

A juicio de García de Enterría esta prerrogativa “es la más espectacular de las singularidades del contrato administrativo en cuanto que apunta directamente a uno de los presupuestos básicos del instituto contractual –pacta sunt servanda, contractus lex inter partes-“6.

Es preciso aclarar que la modificación a los términos del contrato, en los casos en que procede, trae como consecuencia la obligación del Estado de indemnizar al contratante por el perjuicio sufrido y como una forma de mantener el equilibrio económico del contrato.

Esencialmente, el fundamento de esta prerrogativa es similar, por no decir igual, al de las demás prerrogativas de la administración: el interés público. Pese a lo anterior existen ciertos debates doctrinales en cuanto a los límites de esta potestad por lo que consideramos pertinente dedicar ciertas explicaciones particulares sobre el fundamento o necesidad de la modificación unilateral de las prestaciones objeto del contrato.

“La facultad de modificación unilateral tiene su fundamento jurídico en las exigencias del interés general de la comunidad, que son variables, por lo cual, en el curso de la ejecución de un contrato puede surgir la necesidad de introducir variaciones en las obligaciones contraídas por el contratista”7.

“Las exigencias del interés público, el servicio a la comunidad, no pueden quedar comprometidos por el error inicial de la administración contratante o por una cambio en las circunstancias originariamente tenidas en cuenta en el momento de contratar. El interés general debe prevalecer en todo caso y en cualesquiera circunstancias, porque, de otro modo, sería la propia comunidad la que habría de padecer las consecuencias”8.

“El particular, desde el momento en que celebra el contrato administrativo, sabe que las obligaciones que contrae no tienen la misma rigidez que las obligaciones contractuales civiles y que, como aquéllas se han convenido en tanto que son útiles al eficaz cumplimiento de las atribuciones del Estado, tendrían que quedar subordinadas a ellas e irse ajustando a las variaciones que las mismas exijan para poder dar adecuada satisfacción a las necesidades colectivas”9.

En el caso particular de las concesiones de servicios públicos, es donde mejor se aprecia la necesidad o fundamento de la existencia de esta prerrogativa pues este tipo de concesiones generalmente se otorgan a plazos muy extensos, con lo cual a la administración concedente se le hace imposible advertir los cambios que se producirán durante el transcurso de la ejecución de una concesión. ¿Como prever al momento de la concesión, cuales serán las necesidades de la colectividad para los próximos 10 años, tomando en cuenta el dinamismo y mutabilidad del mundo en que vivimos.

La Administración “tiene, pues, la potestad de aumentar o reducir la extensión y la calidad de las prestaciones que el contrato administrativo impone al cocontratante, para ajustarlo a las fluctuaciones que el tiempo y la técnica exigen”10.

Estas son pues las principales razones que justifican la existencia del ius variandi dentro de los contratos administrativos, que según opiniones de los notables juristas en España y Argentina no debe causar en estos días tanto asombro, pues ambos consideran a esta cláusula exorbitante, como una de las cláusulas que no sería nula dentro de un contrato privado “especialmente es así, si se considera que posee límites y mecanismos de resarcimiento”11. No obstante, dudamos bastante que en República Dominicana, algún tribunal declare válida tal cláusula en un contrato privado, hasta tanto siga vigente el artículo 1134 C.C.

Desde luego que el ejercicio del ius variandi no es realizado por la administración arbitrariamente, sino que enfrenta un sinnúmero de límites o barreras en su ejercicio.

3. Límites y consecuencias a la aplicación del ius variandi.

La doctrina española dice que “cuando se habla de límites al ejercicio del ius variandi… se está estableciendo concretamente una garantía para el contratista privado, sobre el que no puede hacerse recaer de forma indiscriminada e ilimitada el peso del interés común y de las cambiantes necesidades generales”12.

El primer límite a la potestad de modificación resulta del hecho de que la Administración Pública no puede alterar, ni siquiera poner en peligro las ventajas de tipo económico establecidas en el contrato a favor del contratista, las mismas deben ser respetadas por completo y sin vacilaciones.

“La facultad de hacer modificaciones unilaterales se concreta a los servicios o prestaciones impuestos al contratista, que pueden ser aumentados, disminuidos o cambiados de forma o sistema, y aun concretados a esos aspectos del contrato, no puede consistir en imponer al contratista la prestación de nuevos servicios, la ejecución de obras nuevas o la entrega de suministros nuevos, ni tampoco en una innovación respecto de las estipulaciones contractuales” 13.

Por ejemplo, jamás podría el Estado otorgante de una construcción de una carretera, pretender por simple modificación al contrato que el contratista se traslade y concluya una nueva carretera. Igualmente le estaría vedado a la administración querer que la concesionaria encargada de la recogida de basura, se encargue de la limpieza del alcantarillado público, en tanto que se trata de variaciones en el objeto del contrato. No puede intentarse por el subterfugio del ius variandi introducir un nuevo contrato, no deseado por el contratista, respecto del cual entonces no ha habido consentimiento.

Finalmente, en cuanto al aumento o disminución de las prestaciones del contrato, las legislaciones extranjeras, que cuentan con leyes sobre contratos de obras estatales (España, Argentina, Colombia, etc.) disponen que dichas alteraciones para ser válidas no pueden sobrepasar determinado porcentaje del monto o cuantía del proyecto.

Ahora bien, no solo existen condiciones de fondo que deben ser respetadas por la Administración Pública para hacer cualquier modificación al contrato, sino que como dice Parejo Alfonso “el ejercicio de estas últimas potestades de interpretación, resolución de dudas, modificación y resolución contractual requiere siempre la instrucción de previo procedimiento en el que ha de darse audiencia a contratista. Quiere decirse, pues, que tal ejercicio da lugar a una actividad unilateral y formalizada de la Administración contratante, que tiene consecuencias jurídicas directas sobre la relación contractual”14.

Cuando el ius variandi es ejercido dentro del marco de la legalidad y por tanto, revestido de legitimidad, se provoca de todas formas la ruptura de la ecuación económico-financiera del contrato, en consecuencia nace la obligación por parte del Estado de restablecer la ecuación del mismo. La ecuación económico-financiera del contrato puede definirse como “la relación de igualdad y equivalencia, entre las obligaciones que el contratado tomará a su cargo como consecuencia del contrato y la compensación económica que en razón de aquellos le corresponderá”15.

Esta recomposición de la “ecuación” no es más que la indemnización que debe recibir el particular por el perjuicio económico que le causan las modificaciones contractuales efectuadas de manera unilateral por la administración. Por un lado, encontramos que el contrato administrativo es mutable en cuanto a sus obligaciones pero por el otro tenemos que la ecuación económico-financiero del contrato es inmutable, pueden variar los elementos de la ecuación pero nunca el resultado de la misma.

En consecuencia, no sería lícito que la administración pudiese modificar un contrato sin que al propio tiempo resultase obligada a mantener la equivalencia honesta del contrato administrativo que funda el derecho del contratista al perfecto restablecimiento de la ecuación financiera del contrato como contrapartida de los poderes de la administración16.

Esta “indemnización tiene un carácter compensatorio de índole contractual, en cuanto tiende a mantener la incolumidad de los derechos patrimoniales que el contrato crea”17. Esta compensación derivada del ejercicio del ius variandi incluye tanto el lucro cesante como el daño emergente.

Para los expertos administrativistas españoles García de Enterría y Fernández, la indemnización sólo debe tener lugar cuando se trate de aumento en las prestaciones y nunca si se tratase de reducción de las mismas18. A nuestro entender este debe ser el principio, pero no con carácter absoluto, ya que puede darse el caso de que aun habiendo disminución de las prestaciones del contrato, el cocontratante sufra un perjuicio y se altere la ecuación financiera del contrato. Tal podría ser el caso en que el cocontratante haya alquilado un número de maquinarias por un tiempo determinado para la ejecución de la obra, pero como consecuencia de la reducción de su prestación, éste ya no esté necesitado de tan elevado número de maquinarias, ni de utilizarlas para un tiempo que en principio había previsto.

Ahora bien, para que haya lugar a esta indemnización integral, el hecho de la administración que introduce cambios en el contrato, debe ser un hecho directo y realizado por el mismo órgano estatal contratante, ya que si se trata de un hecho de la administración (hecho del príncipe) fuera del ámbito contractual, tales como modificaciones legislativas o reglamentarias y que indirectamente alteren la ecuación financiera del contrato, lo procedente es la aplicación de la teoría del hecho del príncipe (factum principis).

En último lugar, para concluir el tema del ius variandi, siempre que el particular contratante entienda que la modificación excediera los límites antes descritos, no estará obligado a acatar tal decisión y estará en el derecho de acudir a los tribunales pidiendo la resolución del contrato.

1. Pérez Hualde, Alejandro. Contratos administrativos. Versión Crítica. [Farrando, Ismael (director). Contratos Administrativos]. Buenos Aires, 2002. Pág. 447.
2. Berçaitz, Miguel Angel. Teoria general de los contratos administrativos. Pág. 202.
3. Ibidem. Pág. 279.
4. Fraga, Gabino. Derecho Administrativo. Mexico, D.F. Pág. 402.
5. Martínez, Patricia Raquel. Prerrogativa de modificación unilateral del contrato administrativo. [Farrando, Ismael (director). Ob. Cit]. Pág. 473.
6. García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás-Ramón. Curso de derecho administrativo. Tomo I. Pág. 506.
7. Lares Martínez, Eloy. Manual de derecho administrativo. Pág. 276.
8. García de Enterría y Fernández, Tomás-Ramón. Ob. Cit. Tomo I. Pág. 507
9. Fraga, Gabino. Ob. Cit. Pág. 403.
10. Martínez, Patricia Raquel. Ob. Cit. Pág. 479.
11. Ibidem. Pág. 451.
12. García de Enterría y Fernández, Tomás-Ramón. Ob. Cit. Tomo I. Pág. 507. 13 Lares Martínez, Eloy. Ob. Cit. Pág. 277.
13. Parejo Alfonso, Luciano. Derecho Administrativo. Ed. Ariel 2003. Pag. 982 15 Martínez, Patricia Raquel. Ob. Cit. Pág. 489
14. Tribunal Supremo Español. Sentencia 30 Diciembre 1983.
15. Berçaitz, Miguel Angel. Ob. Cit. Pág. 303.
16. García de Enterría y Fernández, Tomás-Ramón. Ob. Cit. Tomo I. Pág. 507.